[ 裁判要点 ]

在案涉四份《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》均无效的情形下，《建设工程施工合同》虽为中标后签订，但不必然成为双方结算工程价款的根据。案涉工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，具体应以哪一份合同作为参照，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素确定。

杨海玲律师

广东融聚律师事务所合伙人、副主任

广东融聚律师事务所业主委员会专业委员会 • 主任

广东融聚律师事务所房产部 • 部长 

广东融聚律师事务所劳动法律服务专委会 • 副主任

珠海市建筑业协会法律服务工作委员会委员

曾任珠海市建筑业协会专家库 • 专家（2016年9月19日至2019年9月19日期间）

 [ 案情简介 ]

[（2016）最高法民终736号]

2009年8月6日，H公司（甲方）与Y公司（乙方）签订《建安工程施工补充协议》，主要约定：工程名称为某住宅小区A区9、11、12、B区5、8住宅楼；有效工期180天；采取一次性包死价。后H公司向Y公司发出中标通知书。2009年8月30日，H公司作为发包人、Y公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称为某住宅小区A区9、11、12、B区5、8住宅楼；开工日期2009年8月17日，竣工日期2010年6月30日，合同工期318天；合同价款17529587.29元，采用固定价格方式。

2009年10月6日，H公司（甲方）与Y公司（乙方）签订《建安工程施工补充协议》，主要约定：工程名称为A区5、6、7、B区6住宅楼；承包范围为施工图纸内全部施工内容（塑钢窗、地暧除外）；合同价款为11456967元，本工程采取一次性包死价。后H公司向Y公司发出中标通知书。2009年11月20日，H公司作为发包人、Y公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称为某住宅小区A区5、6、7、B区6商住楼；开工日期2009年11月15日，竣工日期2010年8月30日，合同工期410天。合同价款12227762元，采用固定价格方式确定。

H公司对涉案工程进行了施工，经验收合格后向Y公司交付使用。

后因工程款结算问题，Y公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼。一审法院判决：一、2009年8月30日、2009年11月20日，H公司与Y公司签订的某住宅小区A9、A11、A12、B5、B8(一期)及A5、A6、A7、B6（二期）《建设工程施工合同》无效；二、驳回Y公司其他诉讼请求；三、Y公司向H公司返还超付的工程款612291.66元；四、Y公司向H公司支付逾期交工损失650110元。

Y公司不服一审判决，向最高人民法院院提起上诉。

 [ 法院认为 ]

最高人民法院经审理认为：

本案争议焦点为：一、《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的效力如何认定。二、案涉工程的结算依据如何确定。

关于焦点一，《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。案涉工程的性质为商品住宅，施工合同估算价超过200万元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，属于必须进行招标的项目。双方当事人对于必须进行招标的项目，在招标开始前就签订了《建安工程施工补充协议》，确定了Y公司为施工人，并对工程范围、工期、工程价款等做了具体明确的约定，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，故两份《建安工程施工补充协议》应为无效。同时，上述行为影响中标结果，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标应认定无效。

关于焦点二，案涉工程价款的结算依据如何确定的问题。在案涉四份《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》均无效的情形下，本案不再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，故《建设工程施工合同》虽为中标后签订，但不必然成为双方结算工程价款的根据。根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，具体应以哪一份合同作为参照，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素确定。比较同一期工程所对应的《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的具体内容，《建安工程施工补充协议》对工程价款约定了固定平米均价，《建设工程施工合同》约定了工程总价；《建安工程施工补充协议》约定固定平米均价不包含采暖、塑钢窗等甲方分包工程的造价，《建设工程施工合同》对此则没有约定。根据一审判决认定，案涉工程的塑钢窗和地暖工程是由第三方而非Y公司施工，Y公司对此未提起上诉，应视为认可。Y公司在二审期间主张《建设工程施工合同》约定的工程总价亦是扣除了塑钢窗和地暖费用之后的价格，但《建设工程施工合同》对此没有体现，其提交的一期工程商务标和二期工程投标书反而在（概）预算书中列明了塑钢窗和地暖费用，投标价与预算费用虽有差额，但该差额与塑钢窗和地暖费用的数额也不能完全对应，故Y公司关于这一点的主张不能成立。综上，从约定的工程价款是否扣除了甲方分包的塑钢窗和地暖费用这个角度来看，双方实际履行的应为《建安工程施工补充协议》，应参照此协议约定的计算标准和计算方法认定工程价款。

 [ 杨海玲律师分析点评 ]

《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

因违反《招标投标法》的强制性规定导致合同无效后，应结合双方的实际履行情况、工程成本等多方面的因素确定实际履行的合同，参照合同约定的计算标准和计算方法结算工程价款。

 [ 相关法律规定 ]

《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。