[ 裁判要点 ]

本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。某建筑公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。建设工程施工合同被认定无效后，施工方对合格工程请求支付工程价款时，工程款的数额可以参照当事人的约定。

杨海玲律师

广东融聚律师事务所合伙人、副主任

广东融聚律师事务所业主委员会专业委员会 • 主任

广东融聚律师事务所房产部 • 部长 

广东融聚律师事务所劳动法律服务专委会 • 副主任

珠海市建筑业协会法律服务工作委员会委员

曾任珠海市建筑业协会专家库 • 专家（2016年9月19日至2019年9月19日期间）

 [ 案情简介 ]

[（2017）最高法民终933号 ] 

某投资公司作为甲方与作为乙方的某建筑公司分别于2011年8月3日、2011年11月15日签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期一标段合同》）、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期二标段合同》），合同约定：双方采用“工程项目投资建设与移交回购”的模式进行合作，建设期限3个月。征地、拆迁、协调服务及相关工作甲方全面负责，并承担相关费用。乙方负责工程建设以及相关费用的融资，本工程竣工验收合格后，乙方按合同约定条件、程序与方式将本项目移交给甲方，甲方按合同约定回购本项目。

《二期一标段合同》、《二期二标段合同》签订后，施工队陆续进场施工。

2011年12月30日，某县人民政府出具《承诺书》，“谨承诺如届时某投资公司不能遵守合同履行回购义务，即由某县人民政府负责回购，回购方式为现金回购，回购期及回购比例遵守合同条款，本承诺书一并作为合同附件。”

2012年11月29日，因某建筑公司资金断裂，案涉合同没有履行完毕，某投资公司与某建筑公司签订了《解除合同协议书》，约定“一、甲、乙双方一致同意从本合同签订之日起解除双方所签订的《投资回购合同》，《投资回购合同》所约定的甲、乙双方权利义务终止。二、根据《投资回购合同》乙方向甲方缴纳的1500万元履约保证金，现由于乙方不能完全履行合同，扣除乙方保证金230万元作为对甲方的补偿，剩余保证金1270万元，待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额外的50%，余款在三个月内付清。

2012年12月3日，某投资公司、某建筑公司与各施工队伍进行清算，分别签订了《关口场平二期工程款垫付清算表》，清算单价为26元/立方米，各施工队承诺：本结算已将所有关口场平二期一标（或二标）工程量全部清算完毕，施工队不再申请其它任何方式的清算。同日，某投资公司向某建筑公司出具《告知书》“对2012年11月30日应付工程队总工程款的30%，由我公司垫付给各施工队伍，该垫付款在今后的结算中扣除。”

某建筑公司垫付工程款为908万元，其余工程款由某投资公司直接支付给各个施工队。

2016年12月15日，某建筑公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，请求由某投资公司和某县人民政府连带支付工程费用136924111.74元、投资回报10953928.9元、资金占用利息19511685.9元并承担本案诉讼费用。

贵州省高级人民法院判决驳回某建筑公司的诉讼请求。某建筑公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

 [ 法院认为 ]

最高人民法院经审理认为：某建筑公司的上诉理由不能成立。

一、本案所涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系无效合同。本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。某建筑公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。

根据政府采购法第四条的规定，政府采购工程应当进行招标投标的，适用招投标法。本案中，当事人在合同中约定案涉项目由某投资公司回购，某县人民政府承诺，某投资公司到期不能回购则由其回购。因此，即使依据政府采购法的规定，案涉项目也应进行招投标。某建筑公司称招投标法仅在招投标活动或程序上适用，没有法律依据，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上也并无冲突之处。

二、建设工程施工合同被认定无效后，施工方对合格工程请求支付工程价款时，工程款的数额可以参照当事人的约定。因某建筑公司和某投资公司在合意解除合同时已经对债权债务关系作出处理，一审法院认定案涉工程已施工部分已经结算完毕，不支持兴源公司在本案中提出的重新确定工程造价的请求并无不当。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的，折价补偿。一审法院在审理过程中已经就合同效力问题对某建筑公司进行了释明，但某建筑公司坚持不变更其诉讼请求。而在合同无效后，某建筑公司是不能依据合同条款向某投资公司主张工程价款的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，在工程合格的前提下，当事人的约定是工程款支付的参照而非依据。

 [ 杨海玲律师分析点评 ]

发包人为达到更有利的合同条件可能会选择不经招标程序直接与承包人签订建设工程施工合同，但采用竞争性谈判方式签订合同属于规避招投标的行为。以此种形式签订的建设工程施工合同会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

为保护承包人和实际施工人的合法利益，我国《民法典》对建设工程施工合同无效后工程款的给付作了详细规定。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

 [ 相关法律规定 ]

《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。